PUBBLICITA’ INGANNEVOLE O COMPARATIVA (D.Lgs. 266/05, 145/07; Del. Autorità Garante 1/4/15) (commag18)
Soggetti interessati:
Consumatori od utenti a cui indirizzato messaggio pubblicitario, soggetti che esercitano attività (commerciale, industriale, artigianale, professionale), pubblicitari professionisti, operatori pubblicitari (Committente messaggio pubblicitario o suo autore o, se questo non identificabile, proprietario del mezzo attraverso cui il messaggio viene veicolato) che possono promuovere o subire pubblicità (qualunque forma di messaggio volta a promuovere la vendita di beni mobili ed immobili, costituzione o trasferimento di diritti su questi o su prestazione di opere e servizi) di tipo:
– ingannevole (messaggio o presentazione bene in grado di indurre in errore le persone fisiche o giuridiche cui è rivolto o di “pregiudicare il loro comportamento economico o ledere un concorrente”);
– comparativa (pubblicità che confronta propri beni e servizi con quelli offerti da concorrente)
Iter procedurale:
Pubblicità a mezzo stampa sempre riconoscibile da altre forme di comunicazione al pubblico con “modalità grafiche di evidente percezione” (Vietata pubblicità subliminale).
Messaggio pubblicitario deve essere palese, veritiero, corretto e non ingannevole relativamente a:
a) caratteristiche di beni e servizi (v. Disponibilità, natura, esecuzione, composizione, metodo, data di fabbricazione, prestazioni, idoneità allo scopo, quantità, descrizione, origine geografica o commerciale, risultati conseguiti dal loro uso, prove e controlli eseguiti su beni e servizi);
b) prezzo o modo del suo calcolo, condizioni di offerta di beni e servizi;
c) categoria, diritti, qualifiche dell’operatore pubblicitario (v. identità, patrimonio, capacità, diritti di proprietà intellettuale, premi o riconoscimenti conseguiti);
d) termine “garanzia” o “garantito” e simili ammessi se accompagnati da precisazioni circa garanzia offerta.
Se testo pubblicità breve, allegare documento riportante integralmente le prescrizioni medesime.
Considerata ingannevole pubblicità relativa a:
1) prodotti suscettibili di porre in pericolo salute e sicurezza dei consumatori in cui non fornite notizie idonee al consumatore che la inducono a “trascurare normali regole di prudenza e vigilanza”
2) pubblicità rivolta a bambini ed adolescenti che possa “minacciare la loro sicurezza od abusi della loro naturale credulità o mancanza di esperienza, od impiegando bambini in messaggi pubblicitari, abusi dei naturali sentimenti degli adulti verso i più giovani”
Pubblicità comparativa ammessa se:
– non ingannevole;
– confronta beni e servizi che soddisfano stessi bisogni, o si propongono stessi obiettivi;
– confronta oggettivamente 1 o più caratteristiche essenziali o pertinenti verificabili e rappresentative (compreso prezzo) del bene o servizio;
– non ingenera confusione sul mercato tra professionisti o tra operatore pubblicitario e concorrente o tra marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni o servizi dell’operatore pubblicitario e quelli di un concorrente;
– non causa discredito o denigrazione di altri marchi, o denominazioni commerciali o altri segni distintivi, beni, servizi, attività o posizione di un concorrente;
– per prodotti DOP si riferisce a prodotti con stessa denominazione;
– non trae indebito vantaggio da notorietà connessa a denominazione commerciale o marchio del concorrente, o denominazioni di origine di prodotti concorrenti;
– non presenta bene o servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da marchio, o da denominazione commerciale depositata.
Occorre fornire documentazione in grado di dimostrare requisiti comparativi. In caso di offerte speciali occorre indicare nel messaggio tali circostanze, evidenziando termine finale dell’offerta speciale o sua data di inizio, prezzo speciale applicato, od altre condizioni agevolative (v. offerta speciale dipende da disponibilità dei beni e servizi).
Autorità Garante della concorrenza emanato con delibera del 1/4/2015 regolamento in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazioni dei diritti dei consumatori nei contratti, violazioni divieto di discriminazioni, nonché clausole vessatorie, che prevede:
– individuazione responsabile di procedimento, che è tenuto ad acquisire ogni elemento utile a valutazione di fattispecie, anche chiedendo informazioni e documenti ad ogni soggetto pubblico o privato. Se committente di messaggio pubblicitario o professionista non conosciuto, responsabile procedimento chiede al proprietario del mezzo di diffusione ed a chiunque ne sia in possesso elementi idonei a sua identificazione;
– ogni soggetto interessato può chiedere in formato cartaceo o via PEC intervento di Autorità nei confronti di pubblicità ritenuta ingannevole o illecita, evidenziando:
a) nome, cognome, denominazione o ragione sociale, residenza o sede di richiedente, nonché recapito telefonico, indirizzo di posta elettronica e numero di fax;
b) elementi idonei a consentire identificazione di beni o servizio interessato, professionista, pubblicità, pratica concorsuale oggetto di istanza (in particolare data o periodo di fusione del messaggio od iniziativa promozionale, mezzo di comunicazione usato, luogo e modalità di attuazione di pratica);
c) ogni elemento utile a valutazione di Autorità, compresi gli eventuali reclami già inviati a professionista e loro esito, nonché copia di corrispondenza intercorsa con questo e copia messaggi oggetto di istanza di intervento;
d) eventuali esigenze di riservatezza dei dati.
Elementi di cui alla lettera b) e dati identificativi del denunciante sono elementi essenziali per accoglimento istanza, fermo restando possibilità per denunciante di ripresentare istanza o per Autorità di procedere d’ufficio. Salvo casi di particolare gravità, responsabile procedimento “qualora sussistano fondati motivi per ritenere messaggio pubblicitario o pratica commerciale ingannevole, o pubblicità comparativa illecita, o pratica commerciale scorretta” invita professionista a “rimuovere profili di possibile inganevolezza o illiceità di pubblicità o di possibile scorrettezza di pratica commerciale”
– fase preistruttoria può essere conclusa in caso di:
a) non ricevibilità della domanda;
b) assenza dei presupposti richiesti da normativa su pubblicità ingannevole o Codice di Consumo;
c) manifesta infondatezza di richiesta per mancanza di elementi idonei a giustificare ulteriori accertamenti;
d) avvenuta rimozione da parte di professionista dei “profili di possibile ingannevolezza o illiceità di pubblicità o possibile scorrettezza di pratica commerciale”. Di esito di intervento, Autorità può fornirne notizia, valutando esigenza di riservatezza avanzata da professionista;
e) manifesta non idoneità del messaggio pubblicitario di “falsare in misura apprezzabile comportamento economico del consumatore, anche in ragione di dimensione minima di diffusione di messaggio o localizzazione circoscritta di pratica”;
f) non luogo a procedere per sporadiche richieste di intervento relative a condotte isolate o non rientranti tra priorità di intervento individuate da Autorità;
g) non avvio del procedimento nei termini di 180 giorni da ricezione di richiesta di intervento (termine interrotto in caso di richiesta di ulteriori informazioni) con conseguente non luogo a procedere, fermo restando possibilità per Autorità di acquisire ulteriori elementi per procedere d’ufficio.
Autorità può inviare comunicazione di archiviazione o chiusura di procedimento preistruttorio
– avvio fase istruttoria comunicata alle parti da responsabile di procedimento. Qualora numero di istanze di intervento elevato, comunicazione attuata tramite bollettino o comunicato stampa, evidenziando:
- a) oggetto del procedimento;
- b) elementi acquisiti di ufficio in istanza di intervento;
- c) termine di conclusione di istruttoria pari a 120 giorni da protocollo comunicazione di avvio (150 giorni se richiesti pareri). Se professionista residente, domiciliato o con sede ad estero, termine elevato rispettivamente a 180 e 210 giorni. Ammessa proroga del termine (fino a 60 giorni) in caso di particolari esigenze istruttorie di estensione del procedimento o se professionista presenta impegni o “emergono sopravvenute esigenze istruttorie”. Ulteriori 30 giorni concessi in caso di acquisizione di elementi da parte di altre Istituzioni. Termine può essere sospeso in attesa di pronunciamento da parte di Organismo di autodisciplina per non oltre 30 giorni. In caso di particolare urgenza Autorità può disporre d’ufficio e con atto motivato, sospensione di pubblicità ritenuta ingannevole o comparativa illecita o pratica commerciale scorretta
- d) ufficio e personale responsabile di procedimento;
- e) ufficio presso cui si può accedere ad atti;
- f) possibilità di inviare memorie scritte e documenti con relativo termine di invio.
Responsabile di procedimento nella comunicazione di avvio procedimento individua profili di gravità ed urgenza di pratica scorretta, assegnando alle parti termine di almeno 5 giorni per presentare memorie scritte.
Collegio in caso di urgenza può disporre con atto motivato sospensione, in via provvisoria, del messaggio pubblicitario o pratica commerciale anche senza acquisire memorie delle parti, consentendo al professionista, entro 7 giorni da sospensione, di inviare memorie scritte. Collegio, valutate memorie inviate, delibera entro 30 giorni di confermare o revocare sospensione. Procedimento di sospensione subito eseguito da professionista, che ne dà comunicazione ad Autorità entro 5 giorni da suo ricevimento
Entro 45 giorni da notifica avvio procedimento, professionista può presentare impegni tali da eliminare profili di illegittimità di pubblicità o pratica commerciale (Modello pubblicato su G.U. 94/15). Autorità valuta impegni e:
a) se ritenuti idonei emana provvedimento di accettazione rendendoli obbligatori per professionista e chiudendo procedimento senza accertare infrazione. Se Autorità non ritiene pubblicità/pratica commerciale grave e ingannevole/illecita/scorretta o non ritiene manifestamente inidonei impegni proposti richiede parere a Collegio;
b) se ritenuti parzialmente idonei, fissa termine al professionista per integrazione di impegni stessi;
c) in caso di grave e manifesta ingannevolezza/illiceità di pubblicità o scorrettezza di pratica commerciale o in caso di non idoneità di impegni delibera rigetto di questi comunicandolo a parti in causa
A seguito decisione di accertamento di impegni, procedimento aperto di ufficio se:
a) professionista non da attuazione ad impegni assunti;
b) soddisfa situazione di fatto rispetto ad elementi su cui fondata decisione;
c) decisione fondata su informazioni trasmesse da parti che sono incomplete, inesatte, fuorvianti
Soggetti portatori di interessi pubblici/privati o diffusi costituiti in Associazione/Comitati a cui può derivare pregiudizio da infrazioni possono intervenire nel procedimento, inviando specifico atto contenente:
a) nome, cognome, denominazione o ragione sociale, domicilio, sede di richiedente, recapiti telefonici, posta elettronica, fax;
b) procedimento a cui si intende intervenire;
c) motivi di interesse ad intervenire, evidenziando eventuale contributo recato ad istruttoria
Responsabile del procedimento comunica a tali richiedenti se possono accedere ad atti del procedimento e presentare memorie scritte
Onere della prova su esattezza dei dati relativi a pratica commerciale o pubblicità è a carico di professionista (specificare elementi di prova richiesta, motivi e termini di invio).
Responsabile procedimento, eventualmente chiedendo parere ad Autorità Garanzia Comunicazioni (parere espresso entro 30 giorni), comunica data di chiusura della fase istruttoria alle parti, che possono entro 10 giorni presentare memorie scritte, ed invia atti a Collegio per adozione provvedimento finale.
In caso di decorrenza dei termini senza comunicazione del parere, o senza che Autorità Garanzia per Comunicazioni abbia rappresentato esigenze istruttorie (se manifestato esigenze istruttorie, procedimento sospeso per non oltre 30 giorni), Autorità Garante Concorrenza procede ugualmente
In base a Codice del consumo se Autorità non ritenga “pratica commerciale manifestamente grave e scorretta”, termine per rendere parere è di 45 giorni da richiesta (possibile proroga di 15 giorni).
A seguito di istruttoria, Collegio può adottare decisione di:
a) non ingannevolezza/illiceità del messaggio pubblicitario o non scorrettezza di pratica commerciale o chiusura del procedimento per insufficienza di elementi probatori;
b) ingannevolezza/illiceità di messaggio pubblicitario o scorrettezza di pratica commerciale, accompagnata da diffida e sanzione pecuniaria ed eventualmente pubblicare provvedimento e/o dichiarazione rettificativa e/o assegnazione di termine per adeguamento di confezione di prodotto
c) accoglimento di impegni che li rende obbligatori per professionista senza accertamento di infrazione contestata in sede di avvio di procedimento
Oltre a suddette decisioni, provvedimento contiene anche termine e soggetto presso cui inviare ricorso.
Provvedimento: comunicato alle parti ed a soggetti intervenuti nel procedimento; pubblicato entro 20 giorni su Bollettino di Agenzia; riportato come comunicato stampa, in cui evidenziare illiceità commesse ed impegni presi da professionista per sanare situazione
In caso di violazioni in essere al momento di decisione, professionista, nel termine indicato nel provvedimento, è tenuto a fornire ad Autorità documentata relazione diottemperanza a diffida
– diritto di accesso a documenti detenuti da Autorità è riconosciuto nel corso di istruttoria a soggetti cui è stato comunicato avvio del procedimento, nonché a soggetti ammessi ad intervenire. Se documenti contengono informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario relative a persone/professionista coinvolti, diritto di accesso nei limiti di contraddittorio (Esclusi comunque documenti contenenti segreti commerciali, o note ed elaborati di uffici con funzione di studio e preparazione di atti, verbali di Collegio, rapporti intercorsi tra Autorità ed Istituzioni UE ed altri Stati ed Organizzazioni internazionali) e della privacy. Soggetti che intendono tutelare riservatezza diinformazioni fornite presentano specifica richiesta ad Uffici, indicando documenti sottratti ad accesso con relativi motivi. Responsabile procedimento se ritiene non sussistere motivi di riservatezza addotti, lo comunica ad interessato o può disporre differimento di accesso “sino a quando non accertata loro rilevanza a fini di prova di infrazioni”. Informazioni acquisite tutelate da segreto di Ufficio anche nei riguardi di Amministrazioni pubbliche, salvo obblighi di denuncia ad Autorità giudiziaria
– acquisizione nel corso di istruttoria di ogni elemento utile a valutazione da parte di responsabile di procedimento, anche chiedendo informazioni e documenti a soggetti pubblici/privati o sentendo parti in causa o terzi in apposite audizioni in contraddittorio (Parti possono farsi rappresentare da difensore), di cui redatto verbale dove riportare dichiarazioni delle parti convenute (Verbale sottoscritto da parti e responsabile procedimento con copia consegnata a questi)
– Collegio può autorizzare perizie ed analisi statistiche ed economiche, consultazione di esperti, proposte di responsabile procedimento. Università ed Istituti di ricerca incaricati da Autorità designano periti per compiere accertamento tecnico. Autorità comunica perizie e consulenze di cui è in possesso alle parti, che possono comunicare a responsabile di procedimento loro consulente, affinché assista ad operazioni, presentando, entro 10 giorni da comunicazione, documenti in cui “svolgere osservazioni su risultati delle indagine tecniche”
– Collegio autorizza ispezioni proposte da responsabile procedimento “presso chiunque ritenuto in possesso documenti ai fini di istruttoria”, a cui soggetti non possono rifiutarsi adducendo:
a) vincoli di riservatezza imposti da regolamenti aziendali o prescrizioni interne;
b) esigenze di autotutela dal rischio di sanzioni fiscali o amministrative;
c) esigenza di tutela di segreto aziendale
– funzionari addetti ai controlli possono: accedere a tutti i locali, terreni, mezzi di trasporto del soggetto ispezionato (salvo luogo di residenza); prendere copia dei documenti; chiedere informazioni e spiegazioni; farsi accompagnare da consulenti di fiducia (Guardia di Finanza in caso di accertamento IVA od imposta sui redditi)
– copia del provvedimento in cui disposta pubblicazione inviata al proprietario del mezzo tramite cui pubblicazione eseguita. Effettuata pubblicazione di pronuncia o di dichiarazione rettificativa o di impegni, professionista lo comunica ad Autorità, inviando copia di quanto pubblicato ed elenco dei soggetti cui destinata
– comunicazioni tra richiedenti, professionista, Autorità effettuate mediante lettera raccomandata A/R o Posta Elettronica Certificata (PEC) e firma digitale o fax
– autodisciplina. Soggetti che chiedono sospensione del procedimento dinanzi ad Autorità forniscono prova di esistenza del procedimento davanti ad Organismo di autodisciplina (indicare Organismo ed oggetto procedimento). Responsabile procedimento comunica istanza di sospensione alle parti, fissando termine di invio di osservazioni (Analoga comunicazione in caso di cessazione causa di sospensione)
– disposizioni particolari per procedimento in materia di violazione dei diritti dei consumatori o del divieto di discriminazioni. Centro Europeo di Consumatori per Italia in caso diesito negativo di esercizio delle proprie competenze può chiedere intervento di Autorità, inviando documentazione raccolta ed ogni altra informazione utile (Non ammesse richieste dirette ad Autorità per violazioni divieto di discriminazione, ma solo tramite Centro Europeo Consumatori). Autorità informa Centro dei provvedimenti adottati “in merito alle condotte oggetto di rapporto”
– procedimento di declaratoria di vessatorietà della clausola. Ogni soggetto od Organizzazione interessata (comprese Camera di Commercio) chiede in forma cartacea o PEC, intervento di Autorità nei confronti di clausole inserite in contratti da professionisti ritenute vessatorie. Se sussistono fondati motivi per ritenere tali clausole vessatorie, responsabile del procedimento, previa comunicazione a Collegio, informa professionista. Procedimento ha durata di 150 giorni da richiesta di interessato (210 giorni se professionista residente o avente sede ad estero), salvo proroga con provvedimento motivato di Collegio, di non oltre 60 giorni in caso di particolari esigenze istruttorie od estensione del procedimento. Entro 30 giorni da avvio istruttoria, responsabile di procedimento pubblica su sito istituzionale di Autorità comunicato indicante clausola, settore economico interessato, sede di istruttoria ed altre informazioni utili ai fini di consultazione a cui possono partecipare Associazioni di categoria di professionisti, Camera di Commercio, Associazioni di consumatori, purché fornite informazioni circa “loro qualificazione e sussistenza di interesse a consultazione” (A tal fine inviano, entro 30 giorni da pubblicazione del comunicato, propri commenti). Nel corso di istruttoria, responsabile del procedimento può chiedere ad Autorità di vigilanza di esprimere proprio parere in merito ad oggetto di provvedimento entro 30 giorni. Responsabile del procedimento comunica decisione finale alle parti e soggetti intervenuti nel procedimento e lo pubblicaentro 20 giorni a spese di operatore che ha adottato clausola vessatoria
– interpello in materia di clausole vessatorie. Imprese interessate possono interpellare in via preventiva Autorità in merito a clausole vessatorie da usare nei contratti con consumatori, in forma cartacea o via PEC, avvalendosi di modello pubblicato su G.U. 94/15, in cui specificare ragioni ed obiettivi, che motivano inserimento di singola clausola, sua non vessatorietà anche in relazione ad eventuale rilevanza di altre clausole contenute nel contratto, nonché modalità in cui avverrà negoziazione e conclusione del contratto. Responsabile procedimento può:
a) sentire richiedente interpello;
b) pronunciarsi entro 120 giorni (In caso di informazioni inesatte o incomplete o non veritiere termine decorre da ricevimento informazioni integrative);
c) chiedere ad Autorità di vigilanza de settori interessati da clausola vessatoria e Camere di Commercio di esprimere parere entro 30 giorni da richiesta
Se esito di interpello concluso con non vessatorietà di clausola, Autorità può anche non esprimersi, con conseguente applicazione di clausola dopo 120 giorni
Autorità può pubblicare sul proprio sito le risposte alle domande di interpello, fatto salvo esigenze di riservatezza manifestate da professionista
Accesso al fascicolo consentito a conclusione di procedura di interpello a fini di tutela in sede giurisdizionale